武汉知识产权律师

      【 重大立功】关于罪犯在服刑期间获得国家专利是否应认定为有重大立功表现的问题在司法实践中争议较大。有的观点认为，罪犯获得国家专利的，说明其有发明创造，根据刑法第七十八条第一款第(三)项的规定应当认为有重大立功表现。有的观点则认为，只有当罪犯放弃专利权才能够视为罪犯有重大立功行为。

笔者认为，上述两种观点值得商榷。解决这一问题的关键是对刑法第七十八条第一款第(三)项中“有发明创造”进行恰当的解释。

■认定重大立功应以专利技术属于重大发明创造为前提

专利法第二条对发明创造作出了解释，即“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。专利法的解释具有借鉴意义，但是将其照搬到对刑法第七十八条规定的“有发明创造”的解释上来尚需斟酌。第一，专利法第二条说得很清楚，对发明创造的解释仅仅局限于“本法”，即专利法。第二，刑法和专利法是两个不同法律部门，在刑法第七十八条的具体语境下，对“发明创造”应当作限制性解释。

这是因为获得专利权的发明创造是有不同的层次的。专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。它们虽然都属于广义的发明创造，但是各自的技术革新程度是不同的，对社会的贡献也不一样。从专利法规定的专利授权条件可以得到佐证。专利法第二十二条规定:“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”第二十三条规定:“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”　显然，发明、实用新型专利的授予条件比外观设计专利的授予条件严格得多，外观设计只要求新颖性，而不要求创造性。根据专利法的规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。由此可见，只具有新颖性而不具有创造性的外观设计专利不符合刑法第七十八条中“发明创造”的条件。

首先，从刑法第七十八条所规定的重大立功的其他情形来看，都具有“重大性”的特点:例如，“阻止他人重大犯罪”、“检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实”;第七十八条第一款第(五)项作为重大立功的兜底性条款，也强调了“重大性”，即“对国家和社会有其他重大贡献”。这说明刑法第七十八条中的“发明创造”应当是重大的发明创造。