武汉知识产权律师

侵犯专利权行为的认定

蒋志培  最高人民法院

一、认定专利侵权行为的法律依据

我国专利法第六十条规定，专利权被授予后，未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，请求停止侵权行为，并赔偿损失。该法第十一条规定，专利权被授予后，除法律另有规定的以外，未经专利权人许可，不得以生产经营为目的，制造、使用、销售、进口其发明或实用新型专利产品，或者使用其专利方法以及使用。销售、进口依该方法直接获得的产品，或者制造、销售、进口外观设计专利产品。新修改的专利法将未经许可许诺销售也作为被禁止的方式之一。

从我国专利法上述规定可以看出，构成专利侵权行为需同时具备以下条件：

1、有被侵犯的有效的专利权存在。

一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授于专利权以前，专利权期限届满后，专利权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的实施行为不构成专利侵权。

2、未经专利权人许可。

只有未经专利权人许可的实施行为才可能构成专利侵权；凡经过专利权人许可的实施行为，例如书面许可，口头许可或者默示许可等，则不构成侵权。默示许可是指一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，即为默示许可。对于专利权人主动为他人实自己专利进行技术指导的行为，审判实践中一般认定专利权人已经默示许可他人或被指导的厂家共同实施其专利技术，不构成侵权。

3、以生产经营为目的。

以生产经营为目的，即以营利为目的的实施一定的行为，才可能构成侵权。不以营利为目的实施专利，不构成侵权。4）行为不属于法律另有规定的情形，另有规定一般是指在专利法上另有规定的情形，这是指专利法对专利权行使规定的某种限制。

我国专利法规定的专利侵权行为主要有以下几种

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[1]：

1、制造专利产品的行为。这里所说的专利产品包括发明，实用新型和外观设计三种专利产品。我国专利法对产品专利的制造行为的保护是绝对的

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[2]。不论制造者在主观上是否知道属专利产品，在我国领域内的什么地方制造，用什么方法制造，制造了多少产品，只要在制造的产品中完整地使用了他人产品专利的权利要求书请求保护的技术方案，即构成专利侵权。

对制造者的这种绝对的保护以及不论制造权者主观上是否知道属专利产品，是否说不要求制造者主观上的过错，对此会有不同的见解。

笔者认为，制造者在其主观上应当有对不得侵犯他人专利的注意义务，也就是说其在同领域应当对他人的专利情况有所了解，这是法律对制作权者的严格要求。如果制造者实施了未经许可的实施他人专利的制造行为，即应当推定其主观上有过错。这种推定有过错的归责原则，是过错推定原则。

2、使用发明或者实用新型专利产品的行为。这里所说的专利产品是指未经专利权人许可而制造的侵权产品，它不包括专利权人或者被许可人，计划实施许可人或者强制实施许可人制造的专利产品。这种使用行为虽然构成侵权，但是，如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品，则不承担侵权赔偿责任。

值得注意的是，在任何情况下，使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权。

3、销售、许诺销售专利产品的行为。这里所说的销售是指经销侵犯专利权的产品。经销侵权产品的行为虽然构成侵权，但是，如果销售者在主观上不知道该产品为侵权产品而销售，则不承担侵权赔偿责任。

对使用、销售行为作如此规定，是为了保护善意第三人的合理利益。因为在现实的商品经济社会，一个经营者往往经销上万种商品，要求经营者预先知道他所销售的商品在技术上不是侵权产品是不现实的。在专利权人告知销售者该产品是侵权产品以后，销售者坚持继续销售的，则应承担侵权赔偿责任。

许诺销售

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[3]( offering for

sale)是指销售要约的邀请或称明确表示愿意出售某种产品的行为，其包括展览、演示、广告等各种形式。如果未经许可对他人专利产品进行许诺销售，如在博览会上对他人专利产品的展示等都将为专利法所禁止。

4、进口专利产品的行为。进口专利产品是指一种产品技术在我国受专利法保护，在其他国家制造的相同产品输入到我国的行为。未经专利权人许可，任何单位或个人进口这种专利产品的行为即构成侵权。至于该专利产品是在哪一个国家制造的，在制造国是否受专利保护以及采用何种方式进口，都不影响侵权的认定。

应当注意的是，关于进口侵权产品的责任承担，世界上不少国家把进口侵权行为视为侵权产品的制造者和进口者共同实施的侵权行为，一般裁决出口方和进口方共同承担侵权责任。如果买卖合同中约定卖方提供的货物保证不侵犯第三人的知识产权，则进口侵权责任由卖方承担。

根据我国民法通则的有关规定，进口侵权行为可以认定为进出口双方实施的共同侵权。把专利权的保护范围扩大到进口权，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法的规定，修改前的原专利法规定的专利权的保护范围，不包括进口权。

5、使用专利方法的行为。使用专利方法是指采用方法专利的权利要求书中记载的技术方案，实现发明的目的和效果。只要一种特定的使用包括在权利要求的保护范围内，这种使用行为就是受专利保护的行为。

应当指出，一种方法可能有多种用途，甚至可能有跨技术领域的用途。如果第三人把专利方法应用于其他领域，而且又不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中又未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载，则第三人使用该方法的行为不构成侵权。

6、使用、销售、许诺销售

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[4]或者进口依专利方法直接获得的产品的行为，这是方法专利延及产品的保护行为。一种非专利产品可能有多种制造方法，其中，有的方法可能是公知公用的非专利方法，有的方法则是受保护的专利方法。只有采用专利方法直接制造的产品才受专利法保护。这里的“使用”、“销售”、“进口”的含义以及构成侵权的条件，与专利产品的使用、销售、进口相同，不再赘述。

需要说明的是，这类侵权行为，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法，把方法专利权的保护范围扩大到依该方法直接获得的产品。1985年4月1日起施行的原专利法对方法专利权的保护范围仅限于使用该方法的行为，不延及依该方法直接获得的产品的保护。人民法院在审理这类侵权纠纷时，应当注意审查原告的方法专利的申请日，掌握新、旧法律的适用原则。

根据1992年9月4日全国人大常委会关于修改专利法的决定，依据原专利法授予的专利权，以及1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，“适用修改以前的专利法的规定”。凡1993年1月1日以前提出的方法专利申请所授于的方法专利权，其专利权的保护范围均不延及产品的保护，就是说，使用、销售、进口依该方法直接获得的产品的行为，不侵犯该方法发明专利权。

7、假冒他人专利的行为。假冒他人专利，是指未经专利权人许可，在行为人非专利产品或者产品包装上，标注专利权人的专利标记或者专利号，冒充他人专利产品。

在非专利产品的广告或者说明书中，谎称该种产品是某项专利产品，标注该项专利的专利号，也属于假冒他人专利的行为。

假冒行为虽然未使用专利权人的专利技术，但却使其产品与他人的专利产品在消费者中造成混淆，是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为。它既侵害了专利产品的信誉，也欺骗和侵害了消费者。

对假冒他人专利行为，情节严重的，应依照我国刑法第216条规定追究行为人的刑事责任。构成假冒专利罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；不论是否构成犯罪，都应当承担侵权民事责任

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[5]。

专利法还规定了一种冒充专利的行为。冒充专利是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。这种行为不属侵犯他人的专利权，而是一种欺骗消费者，扰乱市场经济秩序的行为。一般由专利管理机关进行查处，责令其承担停止冒充行为，公开更正以及罚款等行政责任。

上述专利法对侵犯专利权的行为的规定，就是认定侵犯专利权行为的法律依据。

二、对专利权的间接侵权行为

知识产权理论界和司法实践部门一般将专利法明确规定的专利侵权行为，称为直接侵权行为。与直接侵权行为有关的是关于对专利权的间接侵害行为

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[6]。

专利间接侵权的概念和间接侵权的法律规定

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[7]