武汉知识产权律师

     杨树明、曾文革 杨树明（西南政法大学教授、博士生导师）曾文革（重庆大学副教授、博士研究生） 【内容提要】中国已经加入世界贸易组织(WTO)，世界贸易组织(WTO)所确立的法律体系对我国具有法律约束力。在吸引外国直接投资方面，世界贸易组织(WTO)有关国际投资的规则将对我国外资立法产生重大影响。主动修改与完善我国现行外资立法，使之与世界贸易组织(WTO)规则相符合，已成为我国外资法制建设的当务之急。本文在介绍世界贸易组织(WTO)国际投资规则的基础上，试图对照世界贸易组织(WTO)规则对我国现行外资立法的缺陷进行剖析，并提出修改和完善我国外资立法的建议。【关 键 词】世界贸易组织、国际投资规则、外资立法 一、世界贸易组织(WTO)规则中关子国际投资的主要规范 世界贸易组织(WTO)关于国际投资的协议主要有四个：《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)、《服务贸易总协定》(GATS)、《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)、《补贴与反补贴措施协议》(SCM)。《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)适用于与货物有关的特定投资措施，专门处理对贸易具有不利影响的限制性措施。《服务贸易总协定》(GATS)是在跨境支付、境外消费、商业存在、自然人流动等方面服务贸易的规定，其与国际投资联系较为密切的是市场准入和国民待遇的规定。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)明确规定了在保护知识产权方面的基本原则，保护知识产权的规定与国际投资具有密切联系，知识产权作为一种财产权可以用于投资，对知识产权保护不力可能构成投资障碍。《补贴与反补贴措施协议》(SCM)中的补贴指在某一成员国的领土内，由政府或者任何公共机构向企业提供的财政资助，以及采取的任何形式的收入支持或者价格支持，和由此而给予的某种优惠。补贴分为禁止性补贴、可申诉补贴、不可申诉补贴。对于禁止性补贴和可申诉补贴，受损害的成员方可以采取反补贴措施或者救济方法对其损失予以弥补。在国际投资中，由于该协议普遍适用于一国所有内资和外资企业，因此东道国的投资激励措施可能构成该协议所定义的补贴行为而受到该协议的管制。在上述协议中，《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)和《服务贸易总协定》(GATS)对我国外资立法具有直接影响。 1.《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的主要内容与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)由序言、九个条款和—个附件组成。依据该协议序言，其宗旨是在于避免某些投资措施可能给贸易带来的限制和扭曲作用，以此“期望促进世界贸易的扩大和逐步自由化，便利跨国投资，以便提高所有贸易伙伴、特别是发展中国家成员的经济增长，同时保证自由竞争”（注：《TRIMs协议》序言，对外经济贸易合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合谈判结果法律文本》，第143页，法律出版社2000年10月版。）。 在适用范围上，协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施，而不适用于与服务贸易和技术贸易有关的投资措施。同时，协议调整的是投资措施而非贸易措施，一国采取的纯属贸易管理性质的措施如许可证制度等不属协议调整范围。 在协议主要内容方面，国内学者存在不同理解，一种观点认为：《TRIMs协议》所禁用的投资措施仅限于附表中所列的数项，即当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇限制和国内销售要求。第二种观点亦认为：禁用的投资措施限于协议附表中所明确列出的数项，不过贸易平衡与进口替代要求基本相同，故可合二为一，故实际上应为四项。第三种观点则认为：《TRIMS协议》附件清单所禁止的TRIMS，并不限于协议附表中明确列举的五项投资措施，而包括所有与国民待遇及数量限制的一般取消条款不相符的措施和做法（注：卢炯星：《加入WTO与我国外商投资法面临的挑战及对策》，载《中国法学》，2000年第4期。）。实际上，协议第二条“国民待遇与数量限制”所采用的是概括与列举相结合的立法方法。该条第一款为概括性规定，即“在不损害GATT1994项下其他权利和义务的情况下，各成员不得实施与GATT1994第三条或者第十一条规定不一致的TRIMs”。该条第二款为列举性规定，即本协定附件列出一份与GATT1994第三条第四款规定的国民待遇义务和GATT1994第十一条第一款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIMs清单。”从该规定的结构看，列举规定应优先适用，如果出现清单未列举的情况则适用概括性规定。因为清单是开放的，有可能其他TRIMs被发现不符合这些GATT条款（注：世界贸易组织秘书处编（索必成、胡盈之译）：《乌拉圭回合协议导读》第118页，法律出版社2000年版。）。在概括性规定中，GATT1994第三条规定的是国内税收和国内法规的国民待遇，第十一条规定的是普遍取消数量限制。在列举性规定中，附件清单对违背国民待遇义务和普遍取消数量限制义务的情况作出了详细列举。 此外，《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)的内容还包括例外条款和发展中国家的特殊待遇以及程序性规定。在例外条款中，协议第三条规定：“GATT1994项下所有例外均应酌情适用于协定的规定”。在发展中国家的特殊待遇方面，协议规定发展中国家可以暂时偏离国民待遇和普遍取消数量限制的规定，这种偏离主要是由于出现国际收支平衡困难等情况。在程序性规定方面，协议对与该协议规定不符投资措施的通知与实施协议的过渡安排、投资政策法规和作法的透明度、与贸易有关的投资措施委员会的设立与职责、磋商和争端解决以及货物贸易理事会对协定文本进行评审并建议对文本进行修正作出了规定。 2.《服务贸易总协定》(GATS)的主要内容 《服务贸易总协定》是与GATIT1994货物贸易协定并列的多边贸易协定。在该协定规定的四种服务提供方式中，商业存在是最重要的服务方式。商业存在是指一成员方的服务提供者在另一成员方境内设立的商业或者专业性营业机构（包括合资、合作机构）。这种服务性机构的设立是一种直接投资形式，必然涉及外资准入及待遇问题，因此该总协定与国际投资联系十分密切。 《服务贸易总协定》(GATS)有三项内容：一是协议条款。二是附件（包括关于第二条最惠国待遇豁免的附件、关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件、关于空运服务的附件、关于金融服务的附件、关于金融服务的第二附件、关于海运服务谈判的附件、关于电信服务的附件、关于基础电信谈判的附件）。三是世贸组织成员方承诺的减让表。以下对协议条款作一分析。 协定序言规定其宗旨在于：一，以逐步开放服务贸易市场为目标，希望建立一个服务贸易原则与规则的多边框架。二，在给予国家政策目标应有尊重的同时，通过连续回合的多边谈判促进所有参加方的利益并保证权利义务的总体平衡，以便早日实现服务贸易自由化水平的逐步提高。三，WTO各个成员方仍有权对服务的提供进行管理和采用新的法规，以符合其国家政策目标。并期望便利发展中国家更多参与服务贸易和扩大服务出口，特别要增强其国内服务能力、效率和竞争力来实现这一目的。 《服务贸易总协定》(GATS)的适用范围和服务贸易的定义：该协定适用的范围，包括成员方影响服务贸易所采取的各种措施。这些措施超越了政府措施的范围，中央、地区或者地方政府和主管机关及其授权行使权力的非政府机构所采取的措施均应包括在内。协定所指的服务包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。这些除外的服务指既不依据商业基础提供，也不与一个或者多个服务提供者竞争的任何服务，如中央银行的服务和社会保障服务。服务贸易的定义界定了服务贸易的四种服务方式即跨境支付、境外消费、商业存在、自然人流动。 协定规定的义务分为两类：一是一般性义务，这部分规定自协定生效之日起即适用于成员方的任一服务部门的任何服务（不包括协定定义的除外规定），不论其是否在服务贸易承诺清单中作出具体的开放服务业的承诺。这方面义务主要包括最惠国待遇、透明度原则、服务贸易一体化安排、发展中国家的更多参与、国内规章、学历与履历的相互承认、垄断及专营服务提供者、紧急保障措施、保障国际收支平衡而实施的限制、一般例外和安全例外等。一是具体承诺义务，这部分规定并不当然适用于各成员方，而是成员方经过双边或者多边谈判达成协议后才承担的义务，它适用于成员方在具体承诺清单中列出的具体服务部门，对于未列举的服务部门不适用。这方面义务包括市场准入和国民待遇两项。 此外，协定还对逐步自由化、成员方交涉事项的磋商、争端的解决和执行、服务贸易理事会的职能、技术合作、与其他国际组织的关系等作出了规定。 二、我国外资立法与世界贸易组织(WTO)规则的冲突 我国自实行对外开放政策以来，吸收和利用外资工作取得了很大的成绩，同时外资立法也建立起了基本齐备的法律法规体系。在当时的历史条件下，外资立法对外资工作起到了积极作用。但现行外资立法与世界贸易组织(WTO)规则还存在一定冲突，在中国面对入世后的新形势下，必须通过对现行外资立法的调整和修改来解决这一问题。我国虽已对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及《外资企业法实施细则》作了修改，使其与世界贸易组织(WTO)规则相一致，但《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合作经营企业法实施细则》以及其他外资立法及相关立法仍与世界贸易组织(WTO)规则存在一定冲突，需要尽快加以解决。这些冲突主要表现如下： 1.国民待遇问